POS機(jī)養(yǎng)卡算是進(jìn)行套現(xiàn)嗎

POS卡維護(hù)行為模式、定性分析及法律適用分析

作者: 律師鄧曉宇，浙江景林(廣州)律師事務(wù)所

一、基本案情

演員利用POS機(jī)為他人集資辦卡，賺取一定比例的手續(xù)費(fèi)(利潤金額不確定)，非法經(jīng)營總額300萬元。拉卡拉POS機(jī)辦理基本原理是先將商品資料創(chuàng)建于計(jì)算機(jī)文件內(nèi)，透過計(jì)算機(jī)收銀機(jī)聯(lián)機(jī) 架構(gòu)，商品上之 條碼能透過收銀設(shè)備上光學(xué)讀取設(shè)備直接讀入后（或由鍵盤直接輸入代號(hào)）馬上可以顯示商品信息（單價(jià)，部門，折扣...）加速收銀速度與正確性。拉卡拉代理其廣泛應(yīng)用在零售業(yè)、旅館等行業(yè)的電子系統(tǒng)，主要功能在于統(tǒng)計(jì)商品的銷售、庫存與顧客購買行為，可以通過此系統(tǒng)提升經(jīng)營效率。拉卡拉pos機(jī)代理一種配有條碼或OCR碼技術(shù)的終端閱讀器，有現(xiàn)金或易貨額度出納功能，對(duì)商品與媒體交易提供數(shù)據(jù)服務(wù)和管理功能，并進(jìn)行非現(xiàn)金結(jié)算。(POS機(jī)替代還款，俗稱卡維護(hù)，是指行為人先為信用卡持卡人支付已達(dá)到還款期限的透支款，然后利用POS機(jī)以虛假方式取回預(yù)付款項(xiàng)，維護(hù)持卡人信用額度，延長(zhǎng)透支期限，并收取一定比例手續(xù)費(fèi)的行為。)

一審判決適用2019年2月1日《關(guān)于企業(yè)辦理非法從事社會(huì)資金進(jìn)行支付方式結(jié)算管理業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用相關(guān)法律若干重大問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《19解釋》）作為一個(gè)國家政策規(guī)定，將POS機(jī)套現(xiàn)認(rèn)定為非法從事教育資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

與此同時(shí)，一審判決還適用了2018年《對(duì)損害信用卡管理刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》(簡(jiǎn)稱《解釋18》 ，2009年生效，2018年修訂) ，作為量刑依據(jù)(以解釋非法經(jīng)營金額100萬元為定罪標(biāo)準(zhǔn)) ，被告被判處兩年零兩個(gè)月監(jiān)禁。

二、主要問題

解釋19第三條:非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營金額在500萬元以上的，視為嚴(yán)重非法經(jīng)營。自《解釋19》實(shí)施以來，大量法院適用《解釋19》處理pos卡維護(hù)和套現(xiàn)案件。如果適用“19解釋”，上述案件應(yīng)當(dāng)無罪。

1、《19解釋》是否屬于我們國家法律規(guī)定？

2.POSS機(jī)器維護(hù)卡和POSS機(jī)器套筒沒有本質(zhì)區(qū)別。

3、辦理銀行卡從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)是否違法？

4.pos升卡行為的定罪量刑應(yīng)適用哪種司法解釋？

三、分析論證

1、《19解釋》不屬于我們國家法律規(guī)定

刑法中的國家規(guī)定，是指全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律、決定、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政辦法和發(fā)布的決定、命令。其中，國務(wù)院規(guī)定的行政辦法，由國務(wù)院決定，一般以國務(wù)院制定、發(fā)布的行政法規(guī)或者文件的形式規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳的名義發(fā)布的文件，符合下列條件的，也視為刑法的全國性規(guī)定: (一)有明確的法律依據(jù)或者與有關(guān)行政法規(guī)不抵觸的; (二)經(jīng)中國國務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論批準(zhǔn)或者國務(wù)院批準(zhǔn)的; (三)在國務(wù)院公報(bào)上公布的。

故，司法解釋是不屬于我們國家法律規(guī)定。一審判決將司法解釋中國作為一個(gè)國家相關(guān)規(guī)定可以使用，將POS機(jī)套現(xiàn)認(rèn)定為非法從事資金支付結(jié)算管理業(yè)務(wù)，進(jìn)而認(rèn)定被告人違反國家政策規(guī)定，不妥。

友聚pay小編認(rèn)為，《刑法修正案七》將從事企業(yè)資金進(jìn)行支付方式結(jié)算管理業(yè)務(wù)加進(jìn)刑法第 225 條第 3 項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提供依據(jù)《刑法修正案七》作為一個(gè)國家法律規(guī)定。